סעיף 350ט לחוק החברות (המחאת חיובים לפי חוזה קיים שאומץ(תיקון מס' 19) תשע"ב-2012) אומר:
(א) על אף הוראות חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, רשאי בית המשפט לאשר המחאת זכויות וחבויות החברה בהקפאת הליכים לפי חוזה קיים שאומץ לפי סימן זה, לנמחה שיאשר, גם אם נקבעה בחוזה הקיים הוראה המונעת המחאה כאמור, ולעניין המחאת חבות – גם בלא הסכמת הצד השני לחוזה, ובלבד שההמחאה חיונית להבראת החברה ואין בה כדי לפגוע בצד השני לחוזה.
(ב) בית המשפט רשאי לקבוע תנאים להמחאה לפי סעיף זה, לרבות דרכים להבטחת קיום החיובים שהומחו, בידי הנמחה, ובכלל זה מתן ערובה.
מה היקף שיקול הדעת של בית המשפט? ביה"מ לא מחליט במקום הצדדים על מה הם יוותרו. ביה"מ לא אומר אם מדובר בהסדר טוב או הסדר לא טוב. ביה"מ לא בוחן את הכדאיות הכלכלית במקום הצדדים.
ביה"מ בודק:
- האם ההצבעות בוצעו כהלכה
- האם תהליך הוכחות החוב בוצע כהלכה
- האם נעשה גילוי כל הנדרש כדין
כלומר, ביה"מ בודק ברמה הפרוצדורלית. ביה"מ מפקח על ההליכים.
פס"ד ע"א 303/66 כונס הנכסים הרשמי כמפרק החברה סגטקס נ' סגיב בפשיטת רגל – חברה שמזמן המפעל שלה הפסיק לעבוד ולא היה כבר כלום ואז הם הכריזו על אסיפות. החשש היה שבהסדר הם הגניבו פטור על הערבות האישית של בעלי השליטה כי ההסדר לא הביא למשהו חדש – המפעל נסגר ולא יהיה כסף חדש. ביה"מ העליון אמר כי הוא לא רק משרד רישום שרושם אוטומטית הסדרים, גם אם כל הדברים הפורמלים בוצעו כדין. למרות זאת, ברוב רובם של המקרים ביה"מ לא ייכנס לשיקולים המהותיים אם לאשר את ההסדר אם לאו, אלא בודק לרוב רק את הדברים הפורמלים. כאמור, זה לא אומר שביה"מ פועל כאוטומט. ביה"מ במקרה הזה חשש ששילמו לחלק מהנושים משהו מתחת לשולחן אולם לא היו לו הוכחות. במקרה הזה ביה"מ לא אישר את ההסדר.
פס"ד של ורדה אלשייך בנושא אחים שבירו – בנושא הקפאה – בו היא לא אישרה את ההקפאה ודרשה מבעלי המניות לתרום תרומה אישית.
השאלה עומדת הרבה פעמים לגבי נושא הערבויות של בעלי מניות (פרק 21). כיצד ההסדר משפיע על ערבויות של בעלי מניות? ביה"מ שוקל האם לוותר לבעלי השליטה על הערבויות שלהם (בפס"ד ארנרייך ויתרו לבעלי השליטה על הערבויות האישיות שלהם, בתנאי שיכניסו כסף נוסף). בעלי המניות יגידו שהם לא יכניסו כסף נוסף לחברה אם לא ישחררו אותם מהערבויות האישיות. למשל, קבעו כי הערבות האישית של דנקנר שווה 200 מיליון שח וביקשו שאם הוא רוצה להשתחרר מכך – שיכניס את הכסף.
בשיקול דעתו של ביה"מ אם לאשר את ההסדר – הוא אמנם לא שוקל את הכדאיות עבור הצדדים – אולם יש רמזים בפסיקה (כמו סגיב) שביה"מ יגיד "יש גבול" ולא כל דבר הוא יאשר – עליו לבחון בין היתר האם השחרור של בעלי השליטה מהערבויות האישיות היא "כדאית" או לא.
יש להבחין בין מקרים שונים. בחוק הערבות יש סעיפים המאפשרים לערב להשתחרר מערבותו (לפי סעיף 5 או 8) אם מוותרים לחייב על החוב או אם מבצעים פריסה של החוב. לדעת המרצה זה לא מדויק. מה שכתוב בחוק הערבות רלוונטי על מקרה של שחרור רצוני מהערבות. אם לעומת זאת השחרור היה כפוי בהסדר – יש לשאול עוד כמה שאלות. תחילה, יש לכתוב במפורש בהסדר שהערבות מתבטלת ולא בעקיפין. בנוסף, אם לבנק מסוים יש 50% מהחובות והוא אישר הסדר – לדעת המרצה ברגע שהבנק אישר הסדר (והבנק יכל להכשיל את ההסדר כי בלעדיו לא יהיה רוב של 75%) הרי ניתן לומר שהבנק הסכים ו"התנדב" ואם הבנק לא העלה את נושא הערבות – אזי במקרה כזה הערבות תימחק בפועל אוטומטית. הבנק לא יוכל "לקפוץ" אחרי זה ולדרוש את הערבות. חוק הערבות מדבר על שחרור רצוני וכאן יש למעשה שחרור רצוני של הבנק. אם מישהו רוצה שחרור מערבותו בבנק (דחיית החוב למשל) – עליו לוודא שיש סעיף בהסדר. הדוגמא של הבנק עם 50% הנ"ל היא חריג לכלל הזה (החריג כאמור הוא נושה שיש לו ערבות והוא מאשר הסדר). זה עונה על סעיפים 5 ו- 8 לחוק הערבות המדברים על שחרור רצוני ובמקרה כזה נראה שהוא ביצע שיחרור רצוני.
התלבטויות שהיו בפסיקה במשך השנים:
- נושים שיש להם ערבויות (בעיקר בנקים) – לרוב יש לסווג אותם לחוד בהסדר (פס"ד ד"ר נאמן נ' בנק לאומי). היה לבנק לאומי ערבות אישית והציעו לבנק לקבל כיפליים מכל נושה אחר. ללא מחיקת הערבות לא היה מתקיים הסדר. הבנק אמר שהוא רוצה את הערבות שלו. בעליון נפסק שלא ניתן להכריח את בנק לאומי לוותר על הערבות שלו מכיוון שהוא סוג מיוחד של נושים. לדעת המרצה במקרים מיוחדים, בו יוכיחו לביה"מ שהערבות לא שווה הרבה, יוכל ביה"מ להכריח לוותר עליה, אך לאחר קבלת חוות דעת של מעריך בהתאם.
- גם אחרי נושא כוכב השומרון בו אושר לבנק לאומי להישאר עם ערבותו – נשאלת השאלה כמה ביה"מ יכול להכריח מישהו שיש לו ערב לוותר על משהו. שהרי הסדר חל עם מפרק, נושים, בעלי מניות וכדומה אולם לא כתוב על ערב. לכאורה, לא ברור עד כמה כל הקשר בין ערבים לבין נושים זה חלק מההסדר. עד כמה בעל הערבות יכול לוותר על הערבות. התשובה של המרצה – זהו חלק אינטגרלי מההסדר. לא הגיוני לקבוע הסדר ללא פתרון לבעיית הערבויות. בנוסף, בעל ערבות הוא נושה (הבנק שיש לו ערבות הוא נושה), שכן אם לא ישלמו לו לפי הערבות הוא יכול לחזור ולהיות נושה של החברה (לפי חוק הערבות יש משולש בין החייב, בעל הערבות והערב). בערבות בנקאית החייב חותם לבנק שכל כסף שישולם לבעל הערבות החייב יצטרך לשפות את הנושה. כלומר, לא ניתן להפריד בין השאלה של החובות לבין הערבות. בנוסף, לפי חוק הערבות – "ערב" הוא "נושה על תנאי", שכן אם לא ישלמו לו – הערב יוכל לחזור למי שהוא ערב לו ולבקש שישלם לו את ששילם.
- בפס"ד קוט נ' קוט – כאשר הערב משלם את החוב – אזי הערב לא יכול להשתחרר מכיוון שניתן לכפות עליו בהסדר לשלם את החוב. אולם, האם הערב יכול לחזור אל החברה כנושה? בפס"ד דין קוט נאמר שלא ניתן לחזור אוטומטית לחברה, שכן אם החברה היתה יכולה לשלם – היא היתה משלמת ללא הערב. מאחר והחברה נמצאת בהסדר – גם החוב הזה (של הערב) נכנס לסך החובות של החברה ויקבל כמו שאר הנושים הלא מובטחים וניתן להכריח אותו לחכות ולא לחייב מייד את החברה לשלם לו.
- מתעוררות שאלות של השפעת אישור ההסדר על שחרור נושאי משרה מאחריות (פרק 22). על פי פס"ד ארנרייך (שהישווה הסדר לפירוק) ופס"ד כלל נ' ד"ר שלמה נס – אין ספק היום שבסמכותו של ביה"מ גם לקבוע במסגרת ההסדר שחרור מאחריות אישית של נושאי משרה, אולי גם של בעל שליטה, אם ביה"מ רואה לנכון בעקבות ההסכמה של הנושים, אבל ביה"מ יכול גם לסרב לעשות זאת ולהחליט שיש מקום להגיש תביעות נגד נושאי המשרה. כאמור, נדרש להכניס את השחרור מאחריות לתוך ההסדר ולקבל את אישור ביה"מ בהתאם. סעיף 373 לפקודת החברות מדבר על פעולות נושאי משרה ואחריותם לפני פירוק. וביה"מ מרחיב זאת גם לפעולות לפני הסדר לא רק לפני פירוק.
- ההסדר נחשב לפסק דין ובלי שישובו לביה"מ לא ניתן לבטל אותו. בית משפט לא יכול "סתם" לבטל הסדר – אלא נדרש לדון שוב ולהגיע להסדר חדש, שהרי כל הצדדים ויתרו ולא ניתן בקלות לבטל אותו. מי שרוצה לבטל הסדר חייב לרוץ לבית המשפט ולהתנגד (וכך לכל אסיפות הנושים) אחרת ביה"מ יגיד – למה שתקת? פס"ד שקד קצף – היה משרד אדריכלים שהחברה היתה חייבת לו כסף על תכניות שעשה לה וגם היה צריך לקבל 2 דירות. המשרד שתק כל ההסדר וקיבל מה שקיבל מהנושים. לאחר ההסדר הוא בא ואמר שהוא רוצה לקבל חובות, שהרי עד עכשיו אמר שהגיע לו כסף. ביה"מ אמר שהיה עליו להגיד לפני קבלת ההסדר, ולא ניתן באמצעות סיווג בדיעבד להגיד שהוא סוג מיוחד ולכן יש לדון בו בנפרד.
- מה קורה אם עשו הסדר והחברה הודיעה שיש לה 5 מיליון חובות? לאחר מכן הגיע נושה נוסף ואמר שהיה בחו"ל ויש לו חוב של עוד 7 מיליון. כלומר סך החובות הוא בפועל 12 מיליון. מצד אחד אפשר להגיד – הכל נגמר כי יש הסדר והנושה הלא מובטח החדש מצביע כמו הנושים האחרים, אולם הוא מדלל אותם לגמרי. בנוסף, החברה תתפרק מכיוון שפרסו את החובות לפי 5 מיליון ואז ההסדר הופך לבעייתי. יש האומרים שאולי היתה פה תרמית של בעל החוב מחו"ל או אז נגיד שיש סופיות להסדר. השאלה היא מה הגבול של הסופיות? אם לא היתה תרמית, כיצד מכניסים אותו לחלוקה? האם יש לבצע הוכחת חוב, שהרי ל- 5 מיליון כבר ביצעו הוכחת חוב? אין תשובה מוחלטת לכך.